sexta-feira, 26 de novembro de 2010

ARTIGO: Sim à Constituição, não à exacerbação do direito de defesa

Neste texto, pontua-se pela defesa dos limites do direito de defesa.

1. Desde logo, a pergunta balizadora deste texto: pode-se falar em paridade de armas e processo penal de partes, na fase pré-processual da persecução penal?

2. No encalço de resposta, não definitiva1, por óbvio, imagine-se o seguinte: 2.1. Jonas, pequeno empresário, irresignado com implacável fiscalização em seus negócios, por parte de Pedro, servidor público da Receita Federal, fiscalização a qual - é iminente, pensa Jonas -, desaguará na descoberta de havidas defraudações ao Fisco Federal, resolve matar o funcionário. 2.2. Pergunta-se, entrementes, Jonas: afinal, o processo penal – de partes (e aqui se está a aludir, única e tão-somente, ao processo penal, ou seja, à fase processual da persecução penal) - se inicia com o recebimento da inicial acusatória pelo Juiz e consectária citação do réu?; ou já a partir do desencadeamento dos primeiros atos de investigação pelo Estado?; ou, ainda, desde a prática da conduta criminosa por seu artífice? 2.3. Na dúvida, Jonas, iminente homicida consciencioso, resolve, em homenagem aos princípios da paridade de armas e do processo penal de partes, dirigir o seguinte requerimento ao Ministério Público Federal:
“Excelentíssimo Procurador da República,
Solicito, forte no Enunciado de Súmula nº 147 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, os bons préstimos de Vossa Excelência no sentido de se fazer presente, de preferência com força policial equivalente, no próximo dia 30.07.2015, às 11 horas, no bar do Costeleta, situado na rua Paramaribo, nº 100, nesta Capital, já que neste local, data e hora, pretendo matar, com disparos de arma de fogo, o senhor Pedro de Tal, servidor público federal, que há dias me azucrina com minuciosa e, já me alertaram, incorruptível fiscalização tributária.
Por oportuno, alerto Vossa Excelência que a força policial que o acompanhará, no máximo de dois policiais, já que meu intento é levar comigo dois comparsas, deve portar tão-somente armamento de calibre “XYZ”, obviamente, como faremos eu e meus companheiros, uma arma por pessoa.
Conto, pois, com vossa preciosa colaboração para a realização de meu intento criminoso, em estrita observância aos princípios e regras incidentes, mormente a consagrada paridade de armas, que deve imperar, em um processo penal de partes, de modo absoluto.
Esclareço, por fim, nobre Procurador, que seus esforços impeditivos de minha conduta serão em vão, já que pretendo matar o abelhudo fiscal e o matarei. É claro, tudo dentro da principiologia explícita ou implícita de regência.
Atenciosamente,
Jonas”.



3. Como nos diz Ferreira Gullar, em poesia: “será arte?”

4. Em tempos em que se fala em defesa na investigação criminal2 (sem que haja acusação?!) 
e, mesmo, em investigação criminal a cargo da defesa3 (ao Ministério Público, nega-se), e, ainda, em defesa constitucional, mas tão-somente em acusação penal4 (a defesa é nobre, pobre da acusação!), o perpassar evolutivo dos anos, de par com o nascimento de novas teses, no mínimo, heterodoxas, quem sabe não conduzirá, no futuro próximo, a que se aluda também a: 4.1. concessão de habeas corpus pela defesa; 4.2. afastamento liminar das funções de membro do Ministério Público e de Juiz, por ordem fundamentada da defesa; e, não é de todo inverossímil, 4.3. denúncia e sentença, proferida esta e manejada aquela, também pela defesa.

5. Neste passo, outras três perguntas, correlacionadas à primeira: 5.1. Há realmente necessidade de atuação da defesa na investigação criminal? Sim, mas não para defender, já que nesta fase – pré-processual, frise-se -, não há, ainda, acusação. A atuação da defesa dar-se-á a título de acompanhamento e, principalmente, vigilante fiscalização. 5.2. Há, em verdade, processo penal, no sentido de relação processual de partes, já na investigação criminal? Não, a investigação criminal não é ainda processo, constituindo tão-somente procedimento preliminar ao qual não incidem a defesa e o contraditório5, por força de regente disciplina constitucional (art. 5º, inciso LV). 5.3. Aplica-se, doutra parte, à fase de investigação criminal – fase pré-processual da persecução penal, repita-se – o princípio da paridade de armas? Não. Ora, se na fase processual hipóteses há em que referido princípio queda-se arredado, não há assim que se cogitar de sua incidência na fase de investigação. Com efeito, prestam-se como exemplo da sua não incidência absolutizada: a) a permissibilidade, tão-somente à defesa, da utilização de prova ilicitamente obtida; b) a existência de recurso privativo da defesa, como os embargos infringentes (artigo 609, parágrafo único, do CPP); c) a vedação do manejo de revisão criminal em desfavor do réu (artigo 621 do CPP); d) a possibilidade de o réu mentir em seu interrogatório, o que não se permite às testemunhas (de acusação, também); e e) a possibilidade de decretação da prisão preventiva do réu, sem a contrapartida (absurda?) do encarceramento do Promotor/Procurador. 

6. Como se cogitar, então, de uma pretensa absolutização da incidência da paridade de armas, na persecução penal?

7. Não havendo, na investigação criminal, acusação, defesa ou partes, não há, pois, que se falar, nesta fase primeira, em processo penal de partes e, muito menos, em paridade de armas.

8. Mudam-se, entrementes, os tempos e muda o direito ou, melhor, mudam-se as interpretações, criando-se novas teses, as quais, anunciadas aos brados e repetidas à exaustão, podem muito bem se transformar em verdadeiros dogmas.

9. Nada obstante, parafraseando o Filho do Homem, ousa-se afirmar: à defesa o que é, constitucionalmente, da defesa. Não menos. Mas, também, não mais.

NOTAS
1 Definitiva no sentido de definir sem questionamentos.
2 Saad, Marta. O Direito de Defesa no Inquérito Policial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
3 Machado, André Augusto Mendes. Investigação Criminal Defensiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
4 Bizzotto, Alexandre. A Inversão Ideológica do Discurso Garantista: A Subversão da Finalidade das Normas Constitucionais de Conteúdo Limitativo para a Ampliação do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, págs. 158 e 164.
5 Acerca do inquérito policial, como espécie do gênero investigação criminal, assim se manifesta Guilherme de Souza Nucci (Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6. ed. rev, ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 167: “O inquérito é, por sua própria natureza, inquisitivo, ou seja, não permite ao indiciado ou suspeito a ampla oportunidade de defesa, produzindo e indicando provas, oferecendo recursos, apresentando alegações, entre outras atividades que, como regra, possui durante a instrução judicial. Não fosse assim e teríamos duas instruções idênticas: uma, realizada sob a presidência do delegado; outra, sob a presidência do juiz. Tal não se dá e é, realmente, desnecessário. O inquérito destina-se, fundamentalmente, ao órgão acusatório, para formar a sua convicção acerca da materialidade e autoria da infração penal, motivo pelo qual não necessita ser contraditório e com ampla garantia de defesa eficiente. Esta se desenvolverá, posteriormente, se for o caso, em juízo”. Já, em Marcellus Polastri (Curso de Processo Penal. 5. ed. atual. até maio de 2010, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, pág. 101) se colhe: “Porém, é da própria essência do sistema penal brasileiro a bifurcação das duas fases da persecução penal – a primeira investigatória (sem as garantias processuais) e a segunda processual propriamente dita. Não importa que se trate de inquérito policial ou outra investigação criminal, já que o procedimento investigatório sempre poderá se revestir de caráter sigiloso, inexistindo, na espécie, contraditório”.

Artigo  de José Osterno Campos de Araújo (josterno@prr1.mpf.gov.br), retirado do site DireitoNet.

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